В то же время, исходя из ст.382 ГК и ст.160 БК, должник вправе против требований фактора предъявить к зачету основанные на договоре с кредитором денежные требования, которые имелись у должника к моменту получения письменного уведомления об уступке денежного требования фактору и срок которых наступил до его получения либо срок которых не указан или определен моментом востребования. Зачет требований должника, основанных на нарушении кредитором соглашения о запрете (ограничении) уступки денежного требования, не допускается.

Информация о наличии требований может быть истребована банком у кредитора (клиента), в т.ч. путем подтверждения отсутствия таких требований в самом договоре факторинга, либо указана в акте сверки задолженности (последний вариант, на наш взгляд, предпочтителен).

В случае недействительности уступленного денежного требования фактор приобретает право обратного требования (регресса) к кредитору независимо от условий платежа, т.е. независимо от вида факторинга (скрытый или открытый) [5, с.77].

Несмотря на то, что ни ГК, ни БК не установлено специальных правил о форме договора факторинга, при оформлении сделки факторинга следует учитывать требования ГК о форме сделки по уступке права (требования). Законодатель исходит из зависимости формы сделки по уступке права (требования) от формы сделки, на основании которой возникло такое право требования, являющееся предметом уступки. Так, согласно ст.360 ГК уступка требования, основанного на сделке, совершенной в простой письменной или нотариальной форме, должна быть совершена в соответствующей письменной форме. Уступка требования по сделке, требующей государственной регистрации, должна быть зарегистрирована в порядке, установленном для регистрации этой сделки, если иное не установлено законодательством.

В соответствии со ст.402 ГК договор считается заключенным, если между сторонами в требуемой в подлежащих случаях форме достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законодательстве как существенные для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Как ГК, так и БК не установлено специальных требований к существенным условиям сделки по уступке права требования, в т.ч. осуществляемой в рамках договора факторинга. Заключая договор факторинга банку необходимо указать в договоре факторинга с достаточной степенью индивидуализации (конкретизации) требование, права по которому уступаются, с тем, чтобы обеспечить действительность уступки. Так, на наш взгляд, договор факторинга должен содержать описание предмета требования (денежные средства в соответствующей валюте), его содержания (уплата денежных средств), размер такого требования, наименования должника, основание возникновения требования (договор между кредитором и должником, спецификация (протокол согласования цены), товарно-транспортные документы, акты приема-передачи и т.п.). Особое внимание на конкретизацию уступаемого требования необходимо обращать в тех случаях, когда на основании одного договора возникает несколько однотипных и по содержанию, и по характеру оснований прав требования (поставки товара партиями в течение длительного срока и т.п.) и уступается только часть прав.

Отсутствие в договоре факторинга при уступке требования указания на обязательство (необходимой степени его индивидуализации), по которому требование уступается, может повлечь в силу части первой ст.402 ГК признание такого договора незаключенным. Это подтверждается и сложившейся судебной практикой по спорам, вытекающим из договоров об уступке права требования.

Проверка действительности требования, предлагаемого к финансированию, правомерности его уступки и выполнение предписаний законодательства при проведении банковской операции по финансированию под уступку денежного требования позволяет банку в большей степени минимизировать свои риски по договору факторинга как кредитной операции.